没行政诉讼规范在中国的诞生,就不会有近几年关于“司法最后权”的提法。但行政诉讼也好像只不过给了大家一些现象上的提示,国内立法对司法最后权既没明确一定,也没能力完全一定一一在一定量上这应该是一个宪法或宪政中的问题。或许,更要紧的还不是立法的态度,而是司法最后权在理论上是不是成立。假如理论上的回答是一定的,那样,国内法制建设中的某些方向性问题也就迎刃而解了。
一

司法最后权的意义

尽管国内已经有人尝试着谈论中国的“司法最后权”,但这个定义不是国内的特产,也不第一产自中国。最早提出并一定司法最后权的是西方人,国内有的人只不过在发现国内的某些规范有的西方司法最后权规范的样子,才有了这种不合传统宪政思想的提法。事实上,所请西方的司法最后权,不是由宪法或什么普通立法的某个条文明确规定的,更不是在十年八载中形成的,而是在长期的法治思想、特别是宪政思想的不断进步,在法治实践、特别是宪政实践的不断进步中形成的,现在已被觉得毫无疑问:法院给人定罪、处置民事纠纷;法院审察、裁决行政行为是不是合宪合法;法院审察、裁决议会的立法是不是违宪。而除去法院自己或另一个法院,其他任何国家机关都无权审察、撤销法院的裁决。具体地说,司法最后权应当包含三点含义:

1.所有因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决。刑事纠纷、民事纠纷是最传统的法律纠纷,是平民违法或被觉得违法而引起的法律纠纷,传统上就由法院裁决。议会立法要适用并服从宪法,政府行使行政权要实行宪法和法律,他们也大概违反宪法和法律并侵犯别人权利引起法律纠纷。这类公权力的行使引起的法律纠纷在进入法治社会之后也由法院一一无论是普通法院还是诸如宪法法院或行政法院之类的专门法院一一解决。

2.所有法律纠纷,至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决。从根本上说,法院的性质,即法院之所以是法院,是由它适用司法程序决定的,法院是外在的,而程序是内在的。大家暂时不必说司法程序包含什么要点或内容,仅从它对解决法律纠纷的要紧用途看,它应该是具备产生高度公正的素质和能力的规范,由于,法律纠纷的解决最本质的需要是公正。

3.法院对于法律纠纷与有关的法律问题有最后的裁决权。所谓最后的权力,是说任何其他国家机关、组织或个人无权否定、撤销法院的裁决,而事实上主如果相对于立法权、行政权而言的。假如法院对于议会的立法元权审察,议会的立法权就是最后的;假如法院不可以审察行政行为,行政权就是最后的。但司法最后权的意思是说,任何适用宪法和法律而引起的法律纠纷,原则上只能由法院最后裁决,这种最后权具备排它性。当然,无论是这种还是那种法院,无论是一审还是二审、三审法院行使了最后裁决权,都不影响法院的最后裁决权命题的成立。

传统的中国:司法权?最后极?

谈论司法最后权的首要条件是先有司法权或司法机关,而奇怪的是国内虽有法院,但却并没严格意义上的司法机关和司法权。迄今为止,国内宪法性立法甚至普通立法中并没关于司法权、司法机关的规定。在理论上与官方的非正式文件中,关于司法机关、司法权的意思及使用方法占主导地位的是指检察院和法院,与检察院的法律监督权和人民法院的审判权,[1]在80年代中期以前,关于司法机关的范围甚至还包含公安机关和司法行政机关,[2]只不过到近几年,司法权才更多地从审判权的意义上用,司法机关才更多地被非官方理解为人民法院。而近几年关于司法最后权的提法事实上是特指法院的权力。所以说,从国内立法上的态度与传统法学理论上看,司法最后权绝不是国内立法和法治思想所一定的规范。

从国内各国家机关传统的职能权力、相应的规范及其所体现的思想内容看,即便假定审判权就是司法权,司法最后权的说法也不可以成立,实质法制近况也非常难刺激大家关于司法最后权的想象。第一,作为国内基本政治规范的人民代表大会制所推崇的是以人民代表大会或国家权力机关为核心,其他国家机关受它监督、对它负责的原则。尽管权力机关这个“核心”地位的内涵并不明确,其他机关怎么样对权力机关负责、负责到什么程度也非常模糊,但它所包括的对审判权在有关法律问题上的权威性地位的否定精神应该是可以一定的,由于从实践看,权力机关正是打着监督权的大旗行使对审判工作的监督权的,而且目前对法院个案审理的监督和介人非常深,甚至到了命令法院按其意向判决的程度。国内在对审判独立的理解方面,也只提不受行政机关、社会团体和个人干涉,而从不提不受其他国家机关干涉。这种连审判权相对于权力机关的独立性都没一定的状况,在非常大程度上也决定了对法院的“司法最后权”的否定。第二,即便从具体适使用方法律、具体决定公民或组织的权利义务的角度来理解“最后权”,在非常长一个历史时期,甚至直至今,事实上享有“最后权”的也不止是法院一家。在1996年刑事诉讼法未修改以前,人民检察院享有对被告人的“免予起诉”决定权,事实上是一种当事人不可以上诉也无人可以撤销的“最后”定罪权。行政机关则常见享有通过一般行政决定确定公民权利义务的权力,通过对公民或组织的行政违法行为的确认推行行政处罚的权力。在没行政诉讼规范以前,尽管从规范的层面看,权力机关可以撤销同级政府的决定和命令,但却没说可以撤销政府下属部门的决定和命令,而且即便是权力机关对同级政府的决定、命令的撤销权,事实上也未听说真的用过。这说明行政机关在事实上的权力也是“最后的”,直至今,对那些不受行政审判管辖的很多行政范围和行政行为,事实上行政机关仍然有最后权。相比之下,虽然事实上权力机关也不撤销法院的判决,司法判决也有最后的意义,但因为这种最后权并不是独此一家,没特点,不提也罢。事实上非常重要的或许是,正因为其他国家机关也有最后权,而法院不可以审察、撤销其他机关的决定并进而否定其“最后权”,法院的最后权才不是真的意义上的最后权。第三,在国内,相对于司法最后权而极富挑战意义的规范是,在法院的背后有一个宪法确定的法律监督机关,而这个监督机关却不是一个法院一一它叫检察院。而更进一步的一个更有意思的问题是,这个高高在上、可以对所有国家机关推行法律监督权的机关却不可以撤销法院的判决,当然也不可以撤销行政行为、宣布立法违宪。这个对法律问题一元裁决权的机关不了解为何叫法律监督机关,只是为了在形式上或思想上否定法院的最后权吗?抑或是可以等待获得一种裁决权?

行政诉讼:司法最后权?

应当说主如果出于经济、民主与法制建设的实质需要与因为改革开放从国外吹进去的包含法治建设经验在内的新鲜空气,国内诞生了行政诉讼规范和行政诉讼法。大家把这部将政府椎上被告席的行政诉讼法叫做中国法制建设史上的里程碑。其实,政府走上被告席只不过里程碑意义的一个方面,其次的意义应该是司法权一一审判权一一的进步,特别是那种带有最后裁决权味道的进步。

进入资本主义民主政治社会之后的英国在非常长一段时间里有“国王不可以为非”的观念,那意思是说国王不会做错事,他永远都是对的,其实质是对国王法律责任的豁免,即承认英王法外特权。新中国成立后早已没了国王但事实上长期贯彻着“政府不可以为非”的思想,有一段时间,甚至“明确地谈论政府违法”在政治上是相当危险的问题。行政诉讼规范的诞生及其最重要的贡献应当是结束了政府法外特权的历史,从立法上、规范上明确地一定了政府违法现象的存在。一定了这一点,由哪个来处置与如何处置政府违法问题就是需要做的文章了。

1982年宪法上本来写着一些具备中国特点的答案:权力机关可以审察同级政府的立法、决定和命令,人民检察院是国家法律监督机关。这类答案甚至在1954年宪法里都有,那时关于人民检察院对行政机关及其员工的违法失职问题的监督权甚至更明确,但实践表明,这类规定不够实质或缺少效果,检察院的监督权有名无实,权力机关的撤销式监督权几乎从不用。当大家的目光投向西方的有关做法时,大家发现他们对行政行为违法问题的处置是由法院来承担的,而无论这个法院是普通法院还是行政法院。无论是出于实质需要,还是因为借鉴他国经验,大家最后还是选择了由法院通过司法程序解决行政纠纷并推行对行政行为的合法性监督这个策略。表面上看这只不过一个解决对行政的监督的办法问题,而事实上则是对传统政治体制、法制观念的重大突破。无论怎么样,权力机关和检察机关对行政的“法律监督”并没落到实处,而这个问题一旦交给法院解决,就立即变得实实在在了。这其中的奥妙在程序,只不过可以真的认识到这一点的人并不多。

传统上相互“平行”互不干预的政府和法院忽然之间产生了一种全新的关系:法院可以审察、撤销政府机关的具体行政行为。法院一旦可以撤销行政机关的决定,行政机关传统的决定权就不再是“终局”的了;而其次,因为法院可以撤销本来行政机关具备终局意义的决定,法院的权力便突出地显示出“最后”的意义了。公权力用于决定平民的权利义务是一种传统特权,没新异之处,但一种公权力可以撤销另一种公权力的决定并直接推行法律制裁,则极富现代法治意义。中国人开始认识到司法最后权的存在和意义,主要就是上述缘由。当然,没其他机关可以撤销或事实上没撤销司法判决,与即便作为法律监督机关的检察院的法律倡导最后仍须由法院确认或决定等原因,也从另一些侧面提示大家司法最后权的存在。

二

存在的未必就是适当的,只有适当的存在才有生命力。中国由法制向“法治”的转变,行政诉讼规范对传统有关规范的肯定意义上的否定,好像已昭示大家认识这一点。从世界范围看,司法权从裁决普通的刑事、民事纠纷到审察、裁决立法行为、行政行为的合法性并进而成为“最后”的权力已有近两百年的历史,而国内的行政诉讼规范一诞生便对促进行政机关依法行政起了巨大有哪些用途,并遭到民众的热烈拥护和高度评价。如此的规范应该有其存在的理论依据;而充分认识这一点,或许正是打开国内法治大门的一把金钥匙。

司法权的本质功能由司法程序与构成司法程序基础和要点的司法规范所决定。制裁所有违反宪法和法律的行为是法治的保障,司法权的使命正在于此。但,法的保障却不是靠放纵违法或草菅人命、容忍无政府状况或强树社会秩序所能达成,它应当是保障和达成法的公正。作为保障司法功能得以达成的司法程序或司法规范也就当然应以达成司法公正为目的。但司法权也是由人学会的,“所有有权力的人都容易滥用权力”,[3]司法规范需要有能力控制法官滥用权力的倾向;同时,因为司法权的功能对象还包含对一些附有国家强制力的公权力行为的评判和制裁,特别是要面对权力性能主动,人、财、物、武装实力强大的政府,为使法官可以免受外来强力或权力滥用行为的干涉,司法规范对法宫的制约与保障功能的辩证结合,应当是促进司法裁判高度公正并达成司法最后权价值目的的良性机制。在大家掌握画圆之前,圆的半径并非长短不齐的,画圆不圆事实上是人的过错。在这方面,西方人认识得更早一些,司法规范更成熟些,而大家则几乎是刚刚起步。

对司法权的制约

无论是历史地、还是现实地认识法定程序与权力的关系,都可以得出程序是权力滥用的天敌的结论。在当今社会存在的立法、行政和司法三大程序中,没比司法程序更复杂的了。司法程序的突出特征就是程序参与者明确的角色定位一一双方当事人平等对抗而法官作为中立的裁判者,并为这类不同角色的达成而给程序的参加者设置了一系列复杂而又明确的权利义务,而当当事人的程序权利成为法官需要尊重的义务时,法官的感意就会遭到严格限制,程序的对立物是态意……程序参加者在角色就位之后,各司其职,相互之间既配合又牵制,感意的空间自然就遭到压缩。”[4]“程序公正的实质是排除,咨意原因,保证决定的客观正确。”[5]一定了程序对法官的制约功能,对于司法最后权应当需要何种程序的制约与司法程序之所以复杂是什么原因也就容易理解了。剩下的就应当是对作为司法程序突出特征的具备高度强制力的具体程序或规范的认识:

不告不理。不告不理是司法规范的基础和要紧特点。司法程序的设置和运转需要遵循这个原则,司法权的运用需要受它限制。譬如,法院只能审理原告提出的诉讼请求与相应的争执焦点,当事人应付我们的倡导承担举证责任,司法裁判不可以超越诉讼请求的范围。这个原则决定了法院对于违法行为和法律纠纷不可以象侠客那样主动出击,因而司法权是一种自我抑制性非常强的权力,困难恶性膨胀并对民主制形成威胁。相比之下,行政权是一种主动性非常强的权力,可以主动把权力之手伸向社会的任何一个角落,富有侵略性,容易致使权力滥用,也正由于这样,它的背后才需要一个法律监督者,即法院。

法庭。立法、行政程序中没法庭,在肯定意义上,法庭正是司法权的象征。当然,法庭之所以这样要紧,缘由在于其具备促进司法公正的内在机制,包含:当事人双方直接对抗,争议焦点鲜明,并可相互监视、有言而尽;法官面对面地听讼,感觉全方位、直接,能够帮助产生客观、全方位的判断;法官的审理活动同时受双方当事人监视,舞弊机会受制;便于对全社会公开,公众可以对审判活动进行监督。当然,那种将实质性审理活动放在庭外而仅把庭审装样子的做法一一正如国内目前存在的现象,其实质是逃避法庭的制约。

律师或法律专家的参与。律师作为代理人参与诉讼并有机会发挥用途是世界各国司法规范的常见特点。作为法律专家,律师的建议趋于中肯,便于促进法官的科学认识;但其次,公开化的律师建议客观上对于法官也起制约用途一一公众和当事人会关注法官排斥律师建议的原因。在立法程序或行政程序中,因为程序过分开放或过分浅易,律师非常难有参与的机会或者其用途没办法有效发挥。

严格的证据规则。法官认定事实要借用大脑,甚至可以“自由心证”,但却需要根据证据认定事实,受证据规则的约束。法庭的存在还需要证据需要经过法庭质证才能适用。在行政程序中,某些行政决定虽然也受证据的约束,但,一方面对证据的适用条件并不严格,其次很多的决策性行政决定不受具体证据的约束。在司法程序中,证据是可定质定量计算的,法官是不是适用某一证据都应有相应的、正当的原因。

程序自治。这个问题与法庭有关,即法官制作裁判需要以当事人在法庭上提出的倡导、证据和其他案件信息为依据,而不可以以法庭外的任何案件信息和当事人在法庭上未提出的倡导为依据,裁判的结论应当是庭审的当然结果,庭审信息与裁判结论构成一个“自治”过程。这一需要对法官是个要紧的约束,它意味着法官有责任排斥所有庭审以外的说情、指示作为裁判的依据。当然,程序自治势必需要法官庭前防止与案件的实体问题接触与当庭宣判。当庭宣判也可以防止外来干涉在庭审后向法官施加影响。国内极少做到当庭宣判,主如果为那些不听审案件的行政领导在庭后下达指示开绿灯,事实上这是案件审批制的需要,幸喜案件审批制这个没办法律依据的规范现已开始取消了。行政程序中没法庭,程序是开放式的,因而不可能存在程序自治。

法官之间与上下级法院之间的相互制约。所谓法官之间的制约,是说听审法官或“合议庭”成员之间对案件裁判有平行的投票决定权,而没有“行政领导”,没有哪个需要服从哪个的问题。如此的体制对于预防个别听审法官作弊是尤为重要的。在这一点上,审判体制与金字塔式的行政体制有着重大不同,一般,行政机关实行首长负责制,下级服从上级,这种体制在预防权力滥用方面当然不可以与审判体制相比。至于上下级法院之间的监督,对于预防有意无意的错判当然也是必要的。与行政体制不一样的是,上级法院与下级法院相互之间是独立的,上级法院对下级法院审理的案件,无权命令或指示如此判或那样判。同时,上下级法院的这种相互独立性也决定了,下级法院的裁判对上级法院也有制约用途,上级法院没正当理由不可以随便否定或撤销下级法院的裁判。相比之下,因为上下级行政机关之间总是是领导关系,下级行政机关只能服从上级,而上级行政机关对下级行政机关的监督可以比较任意而少受制约。

对司法权的保障

对司法的制约既是针对当事人的、也是针对整个社会或民主制的,但对司法的保障主要针对的却是那些学会着国家权力的机关或官员。当然,也预防当事人和资金美女的渗透。从这个意义上说,有的对法官有制约意义的程序或规范,对法官同时也有保障的意义。譬如程序自治,虽然限制了法官舞弊的机会,但对于预防外来干涉进入审判程序也有保障意义。不过,对法官的保障,主要还是指法官的职务保障、福利保障与审判独立。

职务保障。这是指除非有正当理由法官不受免职、降级、转任等处分,甚至可终身任职。这种规范旨在为法官因主持公道而可能遭到的外来权力干涉提供身份和地位保障,“为了预防不当的罢免、降职和转任而给以的法律保障,目的在于使法官这一特殊性质的职务不致因个人的考虑而被左右,使这一职务可以以一种非人格的严格方法来行使。”[6]

福利保障,即离薪制。主如果为了预防法官为资金魅惑而枉法裁判。

审判独立。审判独立是对司法公正特别要紧的保障,即法官可以不受别人干涉地依据我们的判断、依据法律作出裁判。法院是一种弱小的机关,缺钱、缺人、也没军队,所可以拥有些仅一股正气而已。而行政机关则人财物军队警察应有尽有,假如没审判独立的保障,司法公正就非常难存在,“因为法官需要公正无私,所以有必要确保他的独立。在当事人一方是国家机关时尤须这样”。[7]当然,审判独立应该是指法官独立,而非法院独立。司法需要贯彻直接、言词审理原则,不听审的法官不应当有裁判权,也不应当干涉昕审法宫,仅从这个意义上看,审判独立只能指法官独立。假如觉得审判独立仅指法院独立,那样法院内部行政领导对普通法官的不当干涉就比较容易成立,而事实上这正是国内现实的司法弊病所在。只须翻一下各国宪法,只须考虑一下其中的道理,就不难了解到底应该是哪个独立。

“最后权”

大家可以说,司法程序可以产生高度公正的结果。但有人也会会说,法院再公正也有判制错案的时候,也有滥用职权的时候,为何立法、行政机关都不可以作为自己案件的法官,为何法院可以审察立法、行政的合宪性、合法性,而法院却可以作自己案件的法官,而且可以享受最后裁决权呢?对这个问题的回答是:第一,法院不同于行政机关,行政机关一直上下一体的,而法院则是相互独立的。法院之间名字相同,实则两体。大家当然可以说,在法院的背后应该而且也确有另一个监督者,只不过这个背后的监督者仍然需要适用司法程序、仍然需要适用司法规范,因而它仍然是一个法院,它也应是个法院。第二,法的公正不是绝对的,它要受效率的限制,起诉时效、举证时效等在事实上均限制了当事人的实体权利的达成,都以效率限制了实体公正。为何一个案件在经过了一审、二审甚至三审或复核审如此一个充满着全方位、多角度的淘汰谬误的战斗和努力的过滤过程之后,还嫌产生的公正不够纯正,还要在法院之后再设置一个监督者呢?再说。即便再设一个监督者,除去是一个法院还能是什么呢?所以,“任何一个由国家机关所作的决定总要有一个最后的裁决者,不然即便存在国家权力之间的制约机制,也只能使一个决定在不一样的国家机关之间到处转而不可以形成最后的确定力,国家权力的维护秩序、造福人民的使命也就没办法完成了。”[8]

三

对司法最后权的认识,有益于剖析、认识国内法律规范中存在的问题和不足。当然,国内目前的实质状况是,司法不公问题还比较紧急,在这样的情况下还在主张司法最后权,好像与现实不够协调。不过,一个同样的问题是,当大家的人民法院比目前还要弱小的时候,大家却把审察具体行政行为、监督行政机关的权力给了它,还不说那时同样存在司法不公问题。司法不公问题部分地是因为历史条件的限制,部分地是因为司法规范本身存在的问题。大家对司法最后权理论依据的剖析恰恰折射出了国内司法规范中存在的一系列问题一一从制约机制到保障机制没没有问题的。因配药错误而致病症不治并非药方的问题。司法规范有问题应当解决,但不可以因此不承认司法最后权的合理性与进一步健全这种权力的必要性。下面对几个与司法最后权有关的规范问题略谈管见。

1.法院对行政案件的“主管”

法院对具体行政行为的审察的必要性在理论上好像问题不大,行政诉讼法当时对行政诉讼受案范围的规定应当理解为受历史条件的限制。但也并非全无理论上的问题,如公安机关的侦查行为是不是可诉问题,村委会的被告资格问题,等等,都是理论上争议非常大、而日常迫切需要解决的问题。公安机关是行政机关,其侦查行为不是具体行政行为是什么?难道是司法行为吗?十几年前好象是有这个说法,但也早已没人提了。用“刑事侦查手段”之类的字眼来回避是行政行为还是其他性质的行为,在理论上本应是非常脆弱的,也不高明。行政诉讼法并没说公安的侦查行为不可诉,为何就不让诉?假如以其他理由强调侦查行为应受司法豁免,可能不会全无道理但目前刑事侦查行为侵犯别人合法权益的问题非常紧急,而且公安机关也常以侦查行为为借口滥用权力,让它享受司法豁免实在于理不通。英国人不是还可以向法院申请人身保护状吗?再说,大凡滥用侦查权的行为,常在侦查权之“外”,为什么不可以让法院审审再说,再如村民委员会的可诉性问题,什么是行政行为,不可以只考虑形式标准,村委会依法享有一些事实上的行政权,它当然会侵犯公民或组织的权利,不叫人家告村委会又去告哪个?对管理行为或事实上的行政行为又如何能作为民事行为起诉?国内的行政诉讼已经有了相当的进步,实践中对具体行政行为的可诉性提出了很多迫切需要解决的问题,修改立法也罢,扩大司法讲解也好,这类问题应当解决了。

对抽象行政行为的司法监督问题一直是个理论上争论不休的问题。反对者多半以现行体制为理由,倡导由权力机关监督。但权力机关的“法律监督”没正当法律程序,怎么样监督?法律监督不是政治监督,发发议论就好,或者发不发议论都行,对于公民的控告没需要受理的义务,这个问题本身就说明了,这种监督权是一种可任意裁量的、只受良心拘束而不受法律限制的权力,它不是一种法治意义上的权力。对比一下司法最后权的理论依据,大家就会发现,这种规范、这种权力是靠不住的。再说,权力机关对于部委规章是没撤销权的,大家总不可以说,在对部委规章的合法性监督方面,依靠政府作为自己案件的法官已经足够。

以旧规范旧体制为理由而为旧规范辩护,理由既不适合也不可能充分。改革都要否定旧规范,行政诉讼法事实上已经否定了很多旧规范,特别是否定了旧观念,也向仍然存在的旧规范提出了挑战。为何旧规范就不可以改?事实上,人民法院在审理行政案件过程中已经审察了抽象行政行为,只不过所能做到的是弃而不需要而不可以正式宣告它违宪、违法或无效罢了,对于如此的立法,为何不可以通过宣告无效而防止它侵害更多人的利益呢?

2.人民法院与人民俭察院的关系

将人民法院与人民检察院合称为“司法机关”,在立法上无依据,在理论上说不通。一种是裁决权,一种是侦查权和参加诉讼的权利。两者的内容、用途、属性完全不同,怎能相提并论!将法律监督权置于司法权之上与司法最后权也有内在矛盾。检察院的实质权力就是对部分刑事案件的侦察权和一些参加诉讼的权利,包含行政、民事诉讼中的抗诉权,且不说这类抗诉权与司法公正的内在需要有矛盾,[9]就说这类权力的内容和性质吧,与西方的作为行政机关的检察机关的权力并没太大的不同为何要把它上升为可以无限扩展的宪政意义上的法律监督权呢?这种对法律问题没决定权、没裁决权的权力又如何能叫法律监督权?同样要紧的问题是,假如说它是凌驾于法院之上可以对法院推行法律监督权的监督者,那样它产生公正结论的能力在哪儿?假如复杂的司法程序所产生的结论可以被检察院否定,那样以一种更不靠谱的权力否定一种靠谱权力的正当性依据是什么?检察机关的“监督”程序并没立法明确规定,当然不可以给它实质的监督权。既然并没或者不应当有这种权力,那就让它回到它本来应该在的地方去。 一个实践中更为突出的问题是,检察机关滥用权力侵犯别人权益的状况也相当紧急,有人把检察院告到法院,法院又不可以管。哪个来监督它?上述的一些说法看起来实质意义不大,但落实到这类问题的解决上就非常现实了。不改检察机关的法律地位,就一直存在着一块不受监督、不受法律约束的特权领地。这个问题也可以反过来叫人考虑,是司法最后权合理呢,还是“法律监督权最后”更好?

3.对法律、法规的审察监督

对法律、法规的审察监督事实上涉及到对权力机关、国务院的监督。国务院的地位虽高,但毕竟是行政机关,将对它的监督纳入司法程序在理论上容易成立,论证也并不难。大家不好说,将对其他所有行政机关的法律监督纳入司法程序是符合法治需要的,而让国务院同意最高国家权力机关的“法律监督”也是对的。假如真是对的,对地方政府的“法律监督”也应该交给地方权力机关。事实上,从中央到地方的国家权力机关对同级政府一直都存在着法律上的法律监督权,但这种权力在事实上一直不需要这个事实说明,这个规范有内在的问题。

存在成文宪法的国家,都当然存在普通立法违宪的问题。国内的立法层次多,效力等级也相当明确,法律有违宪问题,行政法规有违宪和违反法律的问题,地方性法规存在违反宪法、法律和行政法规问题,规章则不可以与所有上述立法相抵触。这说明,对立法的合宪性、合法性审察尤为重要,不然立法的效力等级的存在毫无意义。目前实践中已反映出解决这个问题的迫切性,法院在处置具体案件、特别是行政案件时,面对法规与法规、与l法律的冲突束手无策。但对于这种立法冲突问题,除非由法院解决,不然无论由其他任何机关解决都会产生以下几个问题:第一,自己作为自己案件法官的问题。一个机关无论是审察其他立法与我们的立法相抵触,还是审察我们的立法与其他立法抵触,都将是自己案件的法官。第二,程序问题。没具备肯定意义的程序就没公正,甚至,没程序就没法治,“正是程序决定了法治与怒意的人治之间的基本不同”,[10]而立法程序和行政程序不可能合适这种公正需要非常高的对立法的合宪、合法性审察。第三,机关的其他属性适不适合于处置这种问题,譬如,会议制的权力机关是不是有这种精力和时间,没法律专家怎能处置法律问题,等等。

美国早期著名宪政学家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其他策略均不合理。”[11]美国与其他西方国家未来的宪政实践均应验了他的断言。看来,司法最后权问题是大家值得认真考虑的问题,过去大家走的弯路已经够多了。

[1]《法学词典》,上海辞书出版社1884年12月第2版,第241页。

[2]参阅张子培主编:《刑事诉讼法课程》,群众出版社1982年版。

[3]孟德斯鸠:《论法的精神》,商务出版社1982年版,第154页。

[4][5]李卫东:《法律程序的意义》,载《中国社会科学》1993年第1期。

[6]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判规范》,中国政法大学出版社1994年版,第159页。

[7]早川武夫:《外国法》,吉林人民出版社1984年版,第10页。

[8]罗豪才主编:《行政法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第424页。

[9]检察机关在民事、行政诉讼中的抗诉权与司法规范中的处分权主义有矛盾,当事人不告,为什么检察院要抗诉?法院依据当事人举证责任履行状况作出的判决是公正的,检察院以发现新证据为理由,抗诉需要再审,如何能需要撤销本来公正的判决?

[10]威廉姆·道格拉斯语,转引自季卫东:《法律程序的意义》,《中国社会科学》1993年?第1期。

[11]《联邦党人文集》,商务出版社1992年版,第400页。